I. CONCEITO DE ESTADO
No Direito Administrativo devemos considerar primeiramente o Estado, para conseguirmos uma sequência lógica a respeito do assunto, no que tange às diferentes especificações em que atua.
É no Estado que consideramos a amplitude social e jurídica de um povo civilizado, que vai existir e atuar o Direito Administrativo, talvez, mesmo o próprio Direito, que é o continente do qual é conteúdo ou espécie o Direito Administrativo.
A conceituação de Estado não é uniforme para os diferentes autores que o conceituam.
O que podemos constatar é que os autores fogem da definição, ficando no conceito filosófico. Pode-se dizer que, com isto, procuram não incorrer no erro de dar uma noção diversificada do que possa e deva se constituir Estado nas diferenças em que ele é encarado.
O conceito de que Estado seja a nação politicamente organizada, em teoria, fica sempre expresso, mas deve-se-lhe seguir o esclarecimento de que esta organização não fica circunscrita ao abrigo político, mas deve obedecer aos fundamentos do povo, ou melhor, da natureza específica, social.
Dentro das considerações da organização política e da norma jurídica, o Estado é algo além das simples porções que o compõem, como a terra o ar e o mar. Devem ser considerados os seus aspectos mais concretos. Não se pode fazer, neste aspecto, a abstração que temos como formalização de um território nacional, isto é, a sua dupla definição Soberania e Independência.
A organização do Estado Nacional não deve ater-se nem à condição da territorialidade, nem às considerações de natureza jurídica ou sociológica, pois todos eles se diplomam na amplitude típica de todos os conceitos concernentes à posição da sociedade, à condição de habitação e, finalmente, às relações internas e externas que implicitamente o Estado, como personalidade jurídica de Direito Público, possui inerentemente.
Não pode haver verdade única nas atividades estatais, porque elas se diversificam de tal sorte, que território, povo e poder público não se esgotam de acordo como se apresentam.
Existe uma necessidade de se estabelecer algo que possa comportar a necessária consideração de Estado para que, como se fora o princípio do acessório seguindo o principal, termos, na sequência deste trabalho sobre o Direito Administrativo Disciplinar, algo concreto com que possamos nos basear sobre o tema proposto.
Esta é a razão pela qual vemos necessidade de insistir nas considerações acerca de Estado, detendo-nos nas suas principais visualizações e desprezando aquilo que deva ser objetivo, exclusivo da matéria jurídica.
No Estado democrático é importante a participação popular, sendo certo que o Governo existe para servir o povo, e não este para servir aquele.
Dos elementos fundamentais e imprescindíveis para a admissão de um Estado formado por uma sociedade civilizada, dois se apresentam como da mais alta categoria e importância: a soberania e a independência.
O Estado Nacional não depende exclusivamente da promulgação do instrumento político-jurídico denominado Constituição.
A organização é o elemento inicial do povo amadurecido pela civilização e pelas normas de saber humano, e ela não se restringe aos elementos físicos demarcatórios do território livre e legalmente ocupado pelo povo.
É importante o Estado de Direito porque dele decorre tudo quanto possa implicar na liberdade dos cidadãos, na sua produtividade e na satisfação dos seus naturais anseios, sempre resguardados e garantidos pelo próprio Estado.
A aspiração pela justiça é próprio da condição humana, dada pelo reconhecimento do seu direito. E, se o cidadão e a sociedade têm este desejo, e se, normalmente, podem desenvolver suas atividades dentro do esquema da justiça, o mesmo ocorre com as nações não subjugadas nem sob o império de qualquer restrição na liberdade integral que devem possuir. E este sentimento por justiça é importante para a determinação do Estado Nacional livre e civilizado, com soberania e independência.
Soberania é a capacidade de organização e de autodireção de um povo. Consiste na própria organização estatal e se caracteriza pelo poder e pela competência que possui a Nação de dirigir seus negócios internos com a própria autoridade.
A Independência é uma resultante inevitável da inexistência de qualquer vínculo administrativo com outros países. Pela independência política um povo, quando se constitui em Nação, se organiza com absoluta autonomia.
O Estado é personalidade jurídica de Direito Público e, nestas condições, demanda e pode ser demandado respeita e deve ser respeitado.
I.I PODERES DO ESTADO
Agente político não é apenas aquele que exerce atribuições constitucionais ou que se considere como tal.
No direito brasileiro, os agentes políticos são apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores.
A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.
Qualquer grupo de seres humanos, cria normas e leis que indicam que o grupo considera certo e o que é punível.
Além disso, este mesmo grupo é responsável pela fiscalização e pelo cumprimento dos regulamentos, normas e leis, pois é o povo quem elege seus representantes.
O poder Executivo é o que habitualmente chamamos de governo, e pode ser federal, estadual ou municipal.
O poder federal do Executivo está nas mãos do presidente da República; o estadual com o governador do Estado e o municipal é exercido pelo prefeito de cada município.
De acordo com a Constituição, no Brasil, o presidente, os governadores e os prefeitos são eleitos pelo povo pelo voto direto e secreto dos cidadão maiores de 16 anos.
Os prefeitos, governadores e o presidente devem usar o poder que lhes confere a Constituição, obedecendo-a e fazendo cumprir a lei.
O poder legislativo, que também é eleito pelo povo, é composto pelos vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores.
No Brasil, o Poder legislativo tem a competência para escrever as leis e fiscalizar o trabalho do poder Executivo.
Na esfera federal, o poder legislativo é representado pelos deputados federais e senadores. O poder legislativo estadual é exercido pelos deputados estaduais. E o poder legislativo municipal é exercido pelos vereadores.
O Poder Judiciário é formado por juizes, desembargadores e ministros do Supremo Tribunal, que são encarregados de interpretar e aplicar as leis do país, sempre que houver conflitos de interesses entre pessoas, empresas, municípios, Estados e outros.
I.I.I Definição sobre governo
Segundo Rousseau (s/d) o governo é o intermediário entre o povo e o soberano, encarregado da execução de Leis.
Os membros deste corpo chamam-se magistrados ou reis, isto é, governantes.
O governo é o exercício legítimo do poder executivo; príncipe ou magistrado é o homem ou corpo encarregado da administração.
O governo depende do povo. Numa legislação perfeita a vontade particular ou individual deve ser nula. A vontade do corpo, própria ao governo, a vontade geral ou soberana, sempre dominante, é a regra única de todas as outras.
Os governos arrecadam impostos para devolver em seguida sob a forma de benefícios ao povo. Não é pela quantidade de impostos arrecadados que medimos a qualidade do governo, mas pela forma de retorno do mesmo à população.
O melhor governo é aquele sob o qual, sem meios estranhos, sem naturalização, sem colônias, os cidadãos desenvolvem-se e multiplicam-se em paz.
“Quando muitos homens reunidos se consideram como um só corpo, têm uma única vontade que se refere à comum conservação e ao bem estar geral. Então todas as molas do Estado são vigorosas e simples, suas máximas claras e luminosas. Não existem interesses confusos, contraditórios. O bem comum se mostra em geral com evidência e não exige senão bom senso para ser reconhecido. A paz, a união, a igualdade, são inimigos das chicanas políticas. Os homens direitos e simples são difíceis de enganar devido à sua simplicidade. Os enganos, os pretextos astuciosos não os surpreendem, são simples demais. Quando se vê no mais feliz dos povos do mundo os camponeses resolverem os negócios do Estado sob as árvores e sempre com sabedoria, pode-se deixar de não desprezar as ardilosas astúcias de outras nações, que se tornam ilustres e desprezíveis com tanto artifício e mistério? (ROUSSEAU, s/d, p. 112)
O que podemos deduzir do que nos deixou Rousseau, é que o governo deve ser simples e honesto. Se o governo quiser se mostrar ilustre, poderá cair em erro e se tornar desprezível.
O que torna um governo importante é a forma com que ele se relaciona com o povo. Quando a sociedade aprova o governo e se sente tranquila, este governo está praticando um bom trabalho. Se ocorrer o contrário, então deve-se pensar em mudanças.
I.I.II Acesso a cargos e funções públicas no Brasil
O governo precisa do agente público para a materialização da vontade da lei. O servidor é esse agente.
Para o exercício de funções públicas, é preciso ocupar um cargo ou função.
Todo brasileiro tem assegurado o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, preenchendo os requisitos estabelecidos em lei, o que abrange brasileiros natos e naturalizados, já que a Constituição não distingue. A norma é mais restritiva do que da Constituição anterior, que somente exigia a condição de brasileiro para o provimento de cargo e não estendia a norma às entidades da administração indireta; hoje abrange também funções e empregos públicos e alcança as entidades da Administração Indireta.
A norma refere-se aos servidores permanentes, não atingindo os servidores temporários contratados com base no artigo 37, IX; para estes, a lei ordinária de cada unidade da federação definirá as hipóteses de contratação.
Os estrangeiros que são admitidos em cargos públicos são aqueles cujas funções são específicas, como nas universidades, por exemplo, onde é importante o intercâmbio de especialistas.
Os concursos públicos de provas e títulos tem prazo de validade de dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; a prorrogação fica a critério da Administração, inexistindo direito subjetivo a ela, dos candidatos aprovados em concurso.
O candidato aprovado em concurso, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, será convocado para assumir o cargo ou emprego, na carreira.
O ingresso de servidor com inobservância das normas legais pertinentes dá margem a ação popular, o que significa que o povo deve observar e auxiliar na fiscalização destas normas, e quando estas forem contrariadas, devem exercer o seu direito de cidadão.
I. CONCEITO DE SERVIDORES PÚBLICOS
Servidores públicos são profissionais que prestam serviços à Administração Pública direta ou indireta, autárquica e fundacional pública, em regime de trabalho de natureza perene sob o vínculo de dependência.
Os servidores públicos podem estar vinculados à Administração Pública pelo regime estatutário ou celetista. Eles prestam serviços à União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas.
Os servidores públicos se dividem em: servidores públicos civis, servidores públicos militares e servidores governamentais.
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Podemos citar como servidores: os funcionários públicos propriamente ditos, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; a lei que instituiu o regime jurídico único na esfera federal – Lei no 8.112, de 11-12-90, fala em servidor público para abranger, para o fins dessa lei, “a pessoa legalmente investida em cargo público” (art. 22); os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
Os funcionários efetivos submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo funcionário. Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do funcionário, porque se trata de normas de ordem pública.
Os funcionários que são contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição da República Federativa do Brasil, por estarem sujeito a Lei máxima vigente; não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre direito do trabalho, pois, está é reservada privativamente à União (art. 22, I, da Constituição). Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no capitulo VII, do titulo III, da Constituição.
Os servidores temporários são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. Eles substituem os servidores a que fazia referência o artigo 106 da Constituição de 1967, que previa, também, um regime especial para duas hipóteses: servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada. No Estado de São Paulo, esse regime foi instituído pela Lei n.º 500, de 13-11-1974, que acabou por desvirtuar a norma constitucional e com ela conflitar, ao estabelecer, para os servidores “temporários”, regime jurídico praticamente igual ao do funcionário público, com a agravante de aplicá-lo a funções de caráter permanente. Hoje, não mais se tolera a admissão, mas apenas a contratação, que somente pode ocorrer “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”; não existe mais a contratação para serviços de natureza técnica especializada.
Foi previsto um regime jurídico único para a Administração direta, autarquias e fundações públicas pelo artigo 39 da Constituição de 1988, exigindo-se que os cargos, empregos e funções sejam criados por lei (art. 61, § 12, II, “a”). Desse modo, o agente político que optar pelo regime estatutário pois assim faculta nossa legislação constitucional, havendo cargos e, portanto, funcionários, na Administração direta, autarquias e fundações públicas. Se optar pelo regime contratual todos serão empregados públicos.
Os membros da Magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Advocacia Geral e da Defensoria Pública são enquadrados como funcionários públicos, ocupantes de cargos e sob regime estatutário e sob regime estatutário estabelecido por leis próprias, qualquer que seja o regime jurídico adotado para seus servidores. Embora exerçam atribuições constitucionais, fazem-no mediante vínculo empregatício com o Estado, ocupam cargos Públicos criados por lei e submetem-se a regime estatutário próprio estabelecido pelas respectivas leis orgânicas.
Regem-se pela legislação trabalhista os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas; para as empresas que exercem atividade econômica esse regime é imposto pelo artigo 173, § 12, da Constituição. Para os demais, não é obrigatório, mas é o que se adota por meio das leis ordinárias, por ser o mais compatível com o regime de direito privado a que se submetem.
Pessoas físicas que prestam serviços ao Estado são caracterizadas como particulares em colaboração com o poder público. Elas não têm vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-lo sob títulos diversos, que compreendem:
– delegação do poder público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro ( art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do poder público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço;
– mediante requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas relevantes; é o que se dá com os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes de comissões, grupos de trabalho etc.; também não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração;
– como gestores de negócio que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de emergência, como epidemia, incêndio, enchente etc.
II.I CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO
Os vocábulos cargo, emprego e função são empregados para designar realidades diferentes, porém existem paralelamente na Administração. Temos que fazer a distinção entre eles, para melhor compreendê-los.
Partindo então da idéia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos – pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos (estes ocupando cargos ou empregos ou exercendo funções), podemos então compreender o sentido dessas expressões.
A União, os Estados e os Municípios dispõem de determinado número de cargos, criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração.
Antigamente existia apenas o funcionário estatutário e, durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia ao cargo e era atribuída ao funcionário público sob este regime. Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão “emprego público” passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei no 8.112/90).
Existem também atribuições exercidas por servidores públicos, que ao lado do cargo e do emprego, têm uma individualidade própria, definida em lei, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. Esta função abrangia, antes da atual Constituição, pelo menos duas modalidades diferentes: a de chefia, assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os mais variados títulos, como pró-labore, representação, gratificação, função gratificada; e a exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários e que compõem um quadro de funções paralelo ao quadro de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação, remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que as exercem; sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências do serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo.
“A Constituição de 1967, com a norma do artigo 106, pretendeu restringir a possibilidade de existência desse quadro paralelo, ao prever regime especial apenas para a admissão de servidores em serviços de caráter temporário e contratação para funções de natureza técnica especializada. No entanto, no Estado de São Pauto, a norma foi totalmente desvirtuada, mantendo-se, pela Lei no 500, de 13-11-74, um Quadro de funções para serviços permanentes, paralelo e análogo ao Quadro de cargos.
A Constituição de 1988 restringe ainda mais, pois, de um lado, prevê regime jurídico único para os servidores, o qual poderá ser estatutário ou contratual, a critério de cada unidade da federação; de outro lado, prevê, com caráter de excepcionalidade, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Estes servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.
Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:
1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei no 8.112/90 definia, no artigo 233, § 32, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei n2 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria.
2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar que “os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei”. Também se faz referência a elas no art. 19, § 22, das disposições transitórias para exclui-las da estabilidade excepcional concedida por esse dispositivo.” (PIETRO, 1996: 358)
Por isso, é importante a exigência do concurso público para a investidura em cargo ou emprego; nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público.
Algumas das diferenças entre cargos e funções são: o afastamento do cargo, para o exercício de mandato; não seria admissível que um servidor contratado temporariamente pudesse afastar-se com essa finalidade; de acordo com a Constituição, os cargos, empregos e funções são acessíveis apenas a brasileiros. Esta proibição não pode alcançar os contratados temporariamente, sob pena de fechar-se as portas à contribuição de estrangeiros nas áreas do ensino, saúde, cultura e outros setores em que se faça necessária ou até indispensável.
Um dos motivos para termos cargos e funções separadamente também é a dificuldade que tem o poder Executivo para a criação de cargos, funções ou empregos públicos; seria totalmente inviável conceber-se a fixação de determinado número de funções para atender a situações eventuais e imprevisíveis.
III. ESTABILIDADE DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO
A Estabilidade é a garantia de permanência no serviço público assegurada, após três* anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
A estabilidade somente beneficia o funcionário público, ou seja, aquele investido em cargo, os servidores nomeados em virtude de concurso público. Ela não se aplica para os servidores admitidos ou contratados para o desempenho de emprego ou função pública. Isto significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a efetividade do servidor.
Foi conferida estabilidade aos servidores, excepcionalmente, pela Constituição, que não preencheram esse requisito, desde que estivessem em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados (art. 19 das Disposições Transitórias).
O benefício somente alcançou os servidores públicos civis da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, da Administração direta, autarquias e fundações públicas. Foram excluídos, portanto, os empregados das fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Esta estabilidade oferecida aos servidores não serviu para torná-los efetivos, mas sim para garantir seu direito de não-demissão ou exoneração sem justa causa. O dispositivo excluiu do direito a essa estabilidade os professores universitários, os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, além dos que a lei declara de livre exoneração; no entanto, o tempo de serviço em cargo ou função de confiança poderá ser contado para fins de estabilidade, desde que seu ocupante seja servidor.
Quanto ao servidor nomeado por concurso, a estabilidade somente se adquire depois de dois anos; o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório e tem por finalidade apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência.
Se não forem apresentados estes requisitos, caberá exoneração ex ofício, desde que assegurado ao interessado o direito de defesa, de acordo com a Lei.
Constituem decorrência da estabilidade os direitos à reintegração, à disponibilidade e ao aproveitamento (art. 41, §§ 22 e 3º, da Constituição).
Reintegração é o reingresso do funcionário demitido, quando seja invalidada por sentença judicial a sua demissão, sendo-lhe assegurado ressarcimento das vantagens ligadas ao cargo.
Se outra pessoa ocupava o cargo, será reconduzida ao cargo de origem (se já era servidor), sem direito à indenização, ou será aproveitado em outro cargo (se houver), ou posto em disponibilidade.
Apesar de a Constituição se referir à reintegração como decorrente de anulação da demissão por sentença judicial, ela pode ocorrer também quando a anulação decorra de ato da própria Administração, pois, como o ato nulo não gera efeitos jurídicos, a anulação retroagirá, garantindo ao funcionário o direito de ser reintegrado no cargo.
Em caso de ser extinto o cargo ou ser declarada a sua desnecessidade, a disponibilidade é a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estável. Pela Constituição anterior (art. 100, parágrafo único), os proventos da inatividade eram, indiscutivelmente, proporcionais ao tempo de serviço; a atual apenas diz que a disponibilidade será remunerada; no entanto, pode-se inferir da norma do artigo 40, § 32, que ela continuará a ser proporcional ao tempo de serviço, pois esse dispositivo manda contar o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal para fins de aposentadoria e disponibilidade, o que não seria cabível, em relação a esta última, se a remuneração fosse sempre integral.
O reingresso ao serviço público é o aproveitamento do funcionário em disponibilidade, quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatíveis com o anteriormente ocupado.
Tanto a reintegração como o aproveitamento dependem de inspeção de saúde, dando direito à aposentadoria por invalidez, se verificada a incapacidade definitiva do funcionário.
V. O RELACIONAMENTO DO ESTADO COM O PARTICULAR OU ADMINISTRADO
Sabemos que todos os atos praticados contra alguém revelam a existência da responsabilidade. Desde a antiguidade, as pessoas perguntavam umas às outras o valor que teriam que pagar por algum estrago feito acidentalmente por umas que prejudicavam outras.
A manifestação da vontade de se sanar o problema traz em si o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica.
A responsabilidade é o resultado da ação pela qual o homem expressa seu comportamento, estendendo-se a todos os domínios da vida social.
Um problema surge, porém, quando o agente fere norma ou obrigação jurídica. Quem viola norma à qual se acha submetido responderá pelas consequências advindas do ato praticado.
O particular, atingido em sua pessoa ou em seus bens pela manifestação da atividade ou pela inatividade de um órgão, de uma pessoa moral de direito público ou de um agente desta pessoa, terá direito de reclamar indenização à pessoa moral ou aos agentes que em nome dela agem? Poderá fazer valer tal direito diante de um tribunal que condena a pessoa moral ou o agente a pagar uma indenização que represente o prejuízo sofrido?
É frequente o particular sofrer, no decurso do desempenho do serviço público, prejuízo que recaia sobre sua pessoa ou bens. Trata-se então de um problema de direito. Não se trata de saber se a vítima pode solicitar a outorga a título gracioso ou uma indenização. Trata-se de saber se ela tem direito subjetivo de obter tal indenização e o problema não é fácil de ser resolvido.
Um exemplo que podemos citar é o caso de um pedestre ser atropelado e ferido por automóvel do correio ou veículo militar, ou então derrubado por agente de polícia que persegue malfeitor; sendo o valor do bem (vida), é diminuído em virtude de operação administrativa.
Nestes casos ficam sempre as perguntas: pode a vítima, em todos estes casos, invocar direito à indenização? Em caso afirmativo, quem deverá ser demandado? O Estado ou o funcionário causador imediato do prejuízo? Quatro respostas são possíveis: o particular não tem direito algum à reclamação; o particular tem direito à indenização e pode agir contra o Estado; tem direito à indenização e pode agir unicamente contra o funcionário; tem direito à indenização e pode agir, conforme o caso, contra o Estado ou contra o funcionário.
Mas estas soluções são de valor desigual. A primeira poupa o Estado e seu pessoal, mas sacrifica os particulares. A segunda privilegia os particulares, mas as finanças públicas ficam ameaçadas e os agentes públicos, sentindo-se irresponsáveis, são levados a não fazer esforço algum. Adotando-se a terceira solução, evita-se esse inconveniente, mas o funcionário é espoliado além de todos os limites da razão e da justiça. Os particulares nada lucram com isso, pois o patrimônio dos funcionários é limitado e eles acabam não recebendo a totalidade do que lhes é devido, e para o Estado também é negativo, visto que o recrutamento do pessoal fica seriamente comprometido. A quarta solução aparece, ao contrário, como a mais satisfatória, evitando os inconvenientes das outras três e conservando o que apresentam de útil.
V. O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO E PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
É de grande importância a consideração das penas disciplinares. Então, verificamos que, da existência do direito de punir, decorre a concretização da pena, que não deve estar em desacordo com a infração devidamente tipificada e concluidamente provada.
Quando a verdade é apontada, inúmeras vezes, queremos ressaltar que, a despeito do critério com que a dosagem da pena deve convergir para o agente, de acordo com a imputação que lhe é feita, figura a imposição legal ou, também, denominado pela corrente doutrinária que o estuda, como “princípio legal da cominação da pena administrativa”. Em decorrência deste princípio, não pode, em absoluto, haver outra pena qualquer que não esteja rigorosamente prevista em lei.
Nesta questão, não é importante o estudo da condição supletiva ou subsidiária do Direito Penal, pois o princípio que rege a cominação da pena na esfera administrativa é o da exata previsão legal.
É de natureza legal a sanção disciplinar, a tradição demonstra exemplos perfeitamente compatíveis com o interesse público que, quando analisado no processo disciplinar, não fere nem discrepa do direito de defesa.
Como exemplo de penas que podem ser imputadas podemos enumerar: repreensão, suspensão, multa, demissão, demissão a bem do serviço público e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Para punir seu servidor, o Estado tem seu direito, mas ao servidor também é dado junto com o direito à ampla defesa, o direito de conhecer, primordialmente, a imputação que lhe é atribuída em seus mínimos detalhes.
Sem dúvida não deve apenas corresponder ao Estado o direito, de punir, porém, mais do que este, o dever de punir.
Este dever de punir é reclamado para que a disciplina seja mantida rigorosamente ao lado do exercício do poder de polícia para este efeito atuando especificamente, tendo como seu objeto imediato, o sentido de promover o bem comum subordinando a ele e restringindo em seu benefício alguns direitos, até mesmo os privados.
O poder de punir é dado aos órgãos da administração pública no tocante à conduta dos seus servidores.
Se falamos que a punição decorre não apenas de um direito, mas, sobretudo, de um dever do Estado, ressaltamos aí a importância deste para reequilibrar o andamento normal dos negócios públicos quando perturbados pela conduta irregular do servidor civil ou militar.
Sendo dever, e não apenas direito, jamais poderá alguém abrir mão do seu exercício, pois, se assim o fizer, estará assumindo uma responsabilidade muito grave em face da omissão ou da prevaricação por ela acarretada.
Sendo um dever, e o mesmo sobrelevando-se ao direito de punir, a lesão de direito, ampliada e agravada, transcende a qualquer aspecto de opção pessoal, seja qual for a razão invocada ou considerada para isto, porque fere, frontalmente, os supremos interesses da administração pública.
Se um determinado funcionário demonstrou comprovada desídia no cumprimento de suas atribuições, com isto concorrendo para o desprestígio do Estado ou prejuízo para sua administração, deve ser punido convenientemente. A ausência de punição motivada por critério pessoal da autoridade competente, conforme a hipótese, acarreta, inevitavelmente, dois males de natureza grave: o primeiro, não elidindo a falta e, com isto, deixando o autor perfeitamente apto para reincidir face à benevolência encontrada, além do aspecto do precedente mau e do exemplo também mau que emerge. O outro é o abuso de autoridade caracterizado na omissão do servidor que não cumpriu o dever de exercitar o direito do Estado.
Para o servidor que infringir a norma estatutária, de acordo com a natureza da falta cabe-lhe a punição decorrente do resultado apurado no processo a ser instaurado, enquanto que, para o outro, que não exerceu o direito de punir, esta consumou-se pela falta de cumprimento do dever e, então, deve ser necessariamente apenada administrativamente, se não configurar a condescendência criminosa de que cogita o art. 320 do Código Penal.
O superior pode ser punido criminalmente se o fato for considerado como crime. Então, a ausência de punição agrava ainda mais a responsabilidade deste agente superior. Deve ser observado neste caso o perfeito sincronismo quanto às normas de Direito Penal.
O dever do Estado não pode, em absoluto, periclitar, por imperativo legal, em exigir do seu servidor a perfectibilidade dos seus deveres funcionais e, quando esta é afetada, exercer contra o infrator o dever de puni-lo convenientemente, e isto, repetimos, no exato limite e na proporção da falta cometida, para que, desta forma, a administração pública, por seu turno, dê também um exemplo da verdadeira distribuição de justiça.
Deve ser exigido do servidor o cumprimento do seu dever, e este interesse é tão alto, tão genérico e tão importante que não importa tratar-se de civil ou militar, de efetivo ou contratado, de admitido na imoralidade do credenciamento ou pelo exercício do cargo em comissão, em nome, portanto, dos interesses sociais preservados pelo normal desenvolvimento da máquina administrativa estadual – a apenação, observado o princípio da garantia do direito de defesa, deve existir, quer isolada ou cumulativamente.
A Constituição Federal estabelece no art. 5º, inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.
Neste caso acima, o servidor pode ter a eventual iniciativa de quem teve uma demissão qualificada – impeditiva de retorno ao serviço público – de ir ao Poder Judiciário pleiteando nulidade do processo porque, segundo seu entender, ocorreu manifesto atentado ao direito.
Na Constituição de São Paulo, de 5 de outubro de 1989, no art. 136 a reintegração é feita nos seguintes termos:
“O servidor público civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado ao serviço público, com todos os direitos adquiridos.“
Existe apenas um vínculo para existência da prova: o jurídico, que se desdobra na evidência dos fatos imputados e na garantia do pleno exercício da defesa. É tão importante e tão relevante a prova, que ela colabora, decisivamente, para robustecer a certeza da responsabilidade a que é chamado o servidor ou, também, a contrário senso, para elidir a imputação, dando a certeza da inocência.
A instrução probatória tem esta denominação não porque movimenta o processo instaurado, mas, exatamente, porque a ele empresta o caráter de admissão de elementos que conduzem à verdade jurídica. Esta é absolutamente reclamada para a distribuição da justiça nos precisos termos consequentes do princípio de dar a cada um o que é seu.
A distribuição da justiça deve refletir-se e alicerçar-se na prova. Não seria justo se o sistema vigente não admitisse a intervenção da defesa e com esta a faculdade da produção de provas em direito permitidas.
Se o fato ilícito apontado como praticado pelo servidor público causou uma lesão de direito ao Estado, e para que este exerça o seu direito de punir, deve aquele inteirar-se perfeitamente, através da intimação e da citação para ser interrogado e se ver processar, da descrição do mesmo e que deve ou não resultar provado pela sequência dos atos da instrução.
Se o princípio jurídico descrito como o ônus da prova cabe a quem alega é verdadeiro no Direito Privado, não menos assim deve surgir no Direito Público, e neste, é evidente, no Direito Administrativo Disciplinar.
Como já foi visto neste trabalho, deve ser responsabilizado tanto o servidor omisso na apuração da verdade quando estiver frente a uma infração estatutária, como também deve ser responsabilizado aquele que se excedeu na cominação da pena.
Então, verificamos que ao Estado não é reservada a função violenta e arbitrária, mas a correta posição jurídica de quem exige com o Direito e não esquece de aplicar justiça.
Para se valer dos fatos e verdades, utiliza-se a prova, que em linhas gerais, corresponde, nada mais nada menos, do que a demonstração do fato de valor visando reclamar justiça.
Tanto no decorrer do processo como na seqüência da instrução e até na decisão final, ela, a prova, influi decisivamente, com a evidência de que se reveste, para ser apreciada com a necessária serenidade, e dessa apreciação fluir a tão esperada justiça.
Não será o poder discricionário do Estado, na sua organização disciplinar, que venha servir de escudo para elidir a prova. Antes, ele deve servir para demonstrar suficientemente que pode punir o seu servidor indisciplinado, mas que o faz sob o rigor da prova que apresenta como, em tese, indestrutível. Tendo como direito do Estado ou do servidor, a prova configura a responsabilidade ou a irresponsabilidade na autoria apontada. A prova não tem o caráter rígido de uma homogeneidade sem discussão, mas, antes, oferece meios de apresentação pelos quais ela mesma divide a sua própria forma.
